蕞高人民法院：建工施工合同未履行起诉返还保证金纠纷适用专属管辖而挂靠协议纠纷不适用专属管辖
（2020）蕞高法民辖12号民事裁定书
挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的法律规定，而应当按照一般合同纠纷确定管辖法院（即被告住所地和合同履行地的法定管辖）。
安徽省淮北市杜集区人民法院收到移送案件后，认为该案为追偿权纠纷，不适用专属管辖的规定，在未报请上级人民法院指定管辖的情况下，直接将案件退回。江苏省高级人民法院认为，根据力筑公司提供的建设工程施工劳务分包合同、邵坚签名的《情况说明》、力筑公司代理人调查笔录以及安徽省淮北市中级人民法院的判决书等证据，力筑公司并不具备法定的追偿依据，该案不属于追偿权纠纷，其基础法律关系仍为建设工程施工合同纠纷，应由安徽省淮北市杜集区人民法院管辖。因与安徽省高级人民法院协商不成，报请我院指定管辖。
本院认为，本案争议焦点为是否属于建设工程施工合同纠纷，是否适用专属管辖的规定。从力筑公司起诉情况看，力筑公司与邵坚之间不属于内部承包或者非法转包、分包关系，而应当属于挂靠关系。
挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。
与挂靠相比，内部承包一方主体通常为发包单位的人员，与发包单位有合法的人事、劳动合同关系。在经营上，挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。另，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。
本案中，根据力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭时所述，邵坚收到河北四建招标通知后，找到力筑公司要求挂靠在其名下，由邵坚作为项目实际负责人组织施工。双方当事人并未签订转包、分包合同，邵坚也未提供其与力筑公司存在劳动合同关系的证据，不能证明双方具有转包、分包或者内部承包关系。力筑公司在江苏省镇江市丹徒区人民法院开庭笔录中，表明邵坚是挂靠在力筑公司，力筑公司收取管理费，邵坚施工项目由其自负盈亏、自享利润，工程发生的一切事故及债务由其承担。在与本案相关的力筑公司与施工工人劳动争议一案中，安徽省淮北市中级人民法院作出的（2018）皖06民终154号生效判决，也对邵坚挂靠力筑公司并以力筑公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定。据此，力筑公司与邵坚之间更符合挂靠特征。
综上，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。
本案被告住所地位于江苏省镇江市丹徒区，江苏省镇江市丹徒区人民法院对案件有管辖权，其将案件移送安徽省淮北市杜集区人民法院不当。需要指出的是，安徽省淮北市杜集区人民法院在收到江苏省镇江市丹徒区人民法院移送案件后，认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，其自行移送不妥。
需要指出的是，安徽省淮北市杜集区人民法院在收到江苏省镇江市丹徒区人民法院移送案件后，认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，其自行移送不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、头部百五十四条的规定，裁定如下：
本案由江苏省镇江市丹徒区人民法院审理。
本裁定一经作出即发生法律效力。”
（2023）蕞高法民辖160号民事裁定书
建设工程施工合同未实际履行，当事人起诉返还保证金，诉争的基础法律关系仍属于建设工程施工合同法律关系，应当适用专属管辖的法律规定，而不应按照一般合同纠纷确定管辖法院（即被告住所地和合同履行地的法定管辖）。
“邓涛诉称，2021年2月4日，邓涛、韩从敬与中息建设发展徐州有限公司（以下简称中息公司）签订《建筑工程劳务施工合同》，中息公司将位于淮北市五马路香榭左岸部分工程分包给邓涛和韩从敬施工。合同签订后，邓涛支付10万元履约保证金，但中息公司并未将该工程分包给邓涛及韩从敬。邓涛要求中息公司返还履约保证金，中息公司仅归还5万元，剩余5万元拒不返还。故邓涛诉至法院，请求判令中息公司归还履约保证金5万元。
安徽省淮北市相山区人民法院认为，双方当事人虽然签订了《建筑工程劳务施工合同》，但并非建设工程施工合同纠纷，不属于专属管辖范围，应按一般合同纠纷确定管辖。由于案涉合同并未实际履行，且本案邓涛、中息公司、第三人韩从敬都不在合同约定的履行地，故本案应由中息公司所在地的人民法院管辖。中息公司住所地为江苏省徐州市鼓楼区，故本案应由江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。2022年10月19日，淮北市相山区人民法院作出（2022）皖0603民初4596号民事裁定，将本案移送徐州市鼓楼区人民法院审理。徐州市鼓楼区人民法院认为移送不当，遂层报江苏省高级人民法院。
江苏省高级人民法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉合同虽未实际履行，但并不影响基础法律关系的认定，应当按照不动产纠纷确定管辖。案涉工程位于淮北市相山区，故淮北市相山区人民法院对本案有管辖权，淮北市相山区人民法院裁定将本案移送徐州市鼓楼区人民法院处理不当。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《蕞高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”上述司法解释规定的建设工程施工合同纠纷，并未明确排除建设工程施工合同订立后没有实际履行而产生的返还履约保证金等纠纷的情形。
本案中，邓涛以并未实际履行与中息公司签订的《建筑工程劳务施工合同》为由，诉请判令中息公司返还履约保证金，当事人诉争的基础法律关系仍属于建设工程施工合同法律关系。案涉合同是否未实际履行，在起诉与受理阶段不能查明，只有通过实体审理才能查明。
淮北市相山区人民法院作为案涉工程所在地人民法院，以建设工程施工合同未实际履行为由裁定将本案移送徐州市鼓楼区人民法院处理，缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第二款、《蕞高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四十条、第四十一条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院作出（2022）皖0603民初4596号民事裁定；
二、本案由安徽省淮北市相山区人民法院审理。”
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