发行人租赁房产对应土地权利涉及划拨地未经有权部门批准的问题
关于发行人租赁房产对应土地权利涉及划拨地未经有权部门批准的相关问询案例？
（一）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外， 不得转让、出租、抵押。
第四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”
（二）《首发业务若干问题解答》（2020 年 6 月修订）
问题 18：“发行人存在使用或租赁使用集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产等情形的，保荐机构和发行人律师应对其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为出具明确意见，说明具体理由和依据。
（一）参考案例 1：A 公司：8-1 发行人及保荐机构回复意见
问题 11：请发行人说明（1）是否存在租赁使用集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产等情形，如存在， 请说明使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为；
发行人租赁房产对应土地权利类型的具体情况经核查相关房屋租赁合同、房屋权属证书及调查问卷等资料，截至本问询函回复签署日，发行人及其子公司租赁房产情况如下：
上述第 3 项租赁房产不适用《土地管理法》相关规定，不会因违背《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定而使发行人遭受处罚
经核查，上述第 3 项租赁房产对应的土地使用权蕞初系在 1982年通过划拨取得，土地使用年限 30 年，从 1982 年 2 月 11 日至 2012年 2 月 10 日止，土地用途为“工业用地”，建筑用途厂房，竣工日期1983 年 7 月 1 日。该租赁房产曾取得相关房地产权证书，但因土地使用权期限已届满、土地使用权及房屋所有权形成年代久远、历史遗 留问题较多，目前尚未进行土地使用权续期及重新办理房屋产权证书， 也无相关主管部门要求收回土地及地上建筑物。第 3 项租赁房产所在土地虽系划拨取得的国有建设用地，但土地使用权取得时，《土地管理法》尚未颁布（《土地管理法》于1986 年颁布），故出租方取得 土地不适用《土地管理法》的相关规定。此外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“第四十四条：划拨土地使用 权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第 四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产 管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济 组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其 他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地 使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者 以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”根据出租方 深圳振华出具的说明，序号 3 租赁房产深圳振华出租该房产未经有权部门批准，与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定相 违背。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人， 市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”根据该条规定，行政处罚的对象是产权人、出租方，不是承租方。因此，发行人作为承租方租赁划拨地房产不存在被处罚的风险， 不构成重大违法行为。
综上，序号 3 租赁房产存在未拥有尚在有效期内的权属证明、划拨用地未获得出租审批的瑕疵。就该等租赁瑕疵，发行人作为承 租方租赁划拨地房产不存在被处罚的风险，且出租方深圳 ZH 已出具专项说明确认：“如后续贵州 A 公司及其子公司因任意一处或多处向我单位租赁的房屋不符合相关的法律、法规而被收回房屋、责令搬迁、处以任何形式的处罚或承担任何形式的法律责任，本单位将无条件对贵州 A 公司及其子公司因此而遭受、承担的任何损失和费用予以全部补偿，以确保贵州 A 公司及其子公司不会因此遭受损失。
（二）参考案例 2：B 公司：8-1-1 发行人及保荐机构关于北京 B 公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的头部轮审核问询函 的回复（2019 年半年报财务数据更新版）
问题 11：请发行人说明（3）发行人是否存在占用国有划拨地或集体土地的情形；
发行人租赁的上述房屋中，序号 1 租赁房屋所在土地的取得方式为划拨，房屋性质为“房改房（成本价）”。根据《国务院关于深化 城镇住房制度改革的决定》的规定，城镇公有住房，除市（县）以上 人民政府认为不宜出售的外，均可向城镇职工出售。职工以成本价 购买的住房，产权归个人所有，一般住用 5 年后可以依法进入市场， 在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后， 收入归个人所有。出租和出售、赠与、继承及以其他形式转让所购 住房，应按国家规定交纳有关税费。根据该租赁房屋出租人提供的《房屋所有权证》（编号为：X 京房权证海字第 275713 号），出租人已于 2011 年 10 月 17 日取得该房屋的《房屋所有权证》，截至本问询函回复出具日，出租人已拥有该房屋的产权超过 5年，有权出租该房屋并应按规定交纳有关税费。
此外，由于该处房屋系作为发行人员工宿舍使用，对房屋结构没有特殊要求，同类型房屋在市场上较为充足，具有较高的可替代性， 发行人对该租赁房屋不存在重大依赖，如因无法续约而需要搬迁，亦不会对发行人的经营产生重大不利影响。
除前述租赁房屋外，发行人的其余租赁房屋不存在占用国有划拨地或集体土地的情形。
（三）参考案例 3：C 公司：发行人及保荐机构回复意见
问题 4：请发行人（5）请中介机构参照证监会《首发业务若干问题解答》及审核问答的相关内容，说明对上述房产、土地产权瑕疵情形是否已按要求进行核查并完整披露
参照《首发业务若干问题解答》（2020 年 6 月修订）问题 18，发行人对上述房产、土地产权瑕疵情形的核查情况具体如下：
（一）发行人存在租赁划拨地并使用其上建（构）筑物的情形发行人控股子公司北京 BYDJ 租赁位于北京市延庆县沈家营镇东王化营村北，土地使用权证书为京延国用（2005 划）第 099 号的划拨土地，并使用其上建（构）筑物。具体情况参见本问询函回复报告本问题头部小问的回复中（一）部分内容。结合前述并对照《首发业务若干问题解答》要求，具体核查情况如下：
根据发行人提供的说明，其未取得出租方延庆农业局就出租划拨土地相关事宜获得土地管理部门批准的相关文件。前述情况不符合《暂行条例》的规定，存在被国土资源主管机关处罚的风险，但不会对发行人的生产经营产生重大不利影响，原因如下：
根据发行人提供的资料及说明，该处土地的证载用途为畜禽饲养地用地，实际用途与证载用途一致。
②延庆区农业局已出具相关事项的说明函
根据延庆区农业局于 2020 年 4 月 4 日出具的说明，截至该说明出具之日，其已收到相应租赁费用，已将前述租赁费用中所含土地收益上缴区财政；其与发行人及北京 BYDJ 之间不存在任何纠纷、争议、诉讼、仲裁或行政处罚，亦不存在潜在的纠纷、争议、诉讼、仲裁或行政处罚事项，其将继续享有、履行租赁合同项下的权利、义务，北京 BYDJ 继续使用出租物不存在任何障碍。
③《租赁合同》中已约定双方权利义务的分配
根据相关方于 2007 年 10 月 19 日签署的《租赁合同》，出租标的物在协议签订之日前有关债权、债务及其他遗留问题由出租方自行承担并解决，与承租方无任何关系；由于出租方原因影响承租方正常生产的运行或导致生产停止，承租方有权追偿损失。
④《暂行条例》规定的处罚对象并非承租方根据《暂行条例》的规定，“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”，处罚对象并非承租方。
根据发行人提供的资料及说明，该处土地占发行人全部土地面积的比重为 9.07%，其上建（构）筑物占发行人全部房产面积的比重为11.28%，占比较低。
⑥就上述瑕疵事项，发行人实际控制人已出具承诺函
发行人实际控制人 ZQC、YZJ 已出具《关于不动产及建设项目等相关事项的承诺函》。
⑦北京 BYDJ 已取得报告期内的土地合规证明
北京市规划和自然资源委员会延庆分局已出具相关证明，确认 2017 年 1 月 1 日至 2021 年 12 月 31 日，北京 BYDJ 能够自觉遵守国家及地方有关土地管理方面的法律、法规及规范性文件的规定，不存在违反上述规定受到行政处罚的情形。
综上，出租方未取得土地管理部门批准的相关文件将划拨地对外出租，不符合《暂行条例》及当时有效的《暂行办法》的规定，但鉴于：
①该土地实际用途与证载用途一致；
②延庆区农业局已将租赁 费用中所含土地收益上缴区财政，并确认相关方之间不存在任何纠纷、争议、诉讼、仲裁或行政处罚，北京 BYDJ 继续使用租赁物不存在障碍；
③《租赁合同》中明确约定遗留问题由出租方自行承担并解决，如因出租方原因影响生产经营，承租方有权追偿损失；
④《暂行条例》规定的处罚并非针对承租方；
⑤该处土地、房产占发 行人全部土地、房产的比重较低；
⑥发行人实际控制人亦就前述事 项出具了承诺函承担相关损失、损害和开支；
⑦北京 BYDJ 已取得报告期内的土地合规证明，由此，北京 BYDJ 作为承租方不会直接受到国土主管部门的处罚，租赁划拨地并使用其上建（构）筑物的情形不会对发行人的生产经营产生重大不利影响。
1、依据法律规定，就发行人租赁房产存在划拨用地未获得有权部门 审批的瑕疵，发行人作为承租方不属于行政处罚的对象。由出租方出具专项说明：“若发行人及其子公司因此遭受、承担的任何损失和费用，由出租方予以全部补偿；”（参考案例 1）
2、根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》的规定，发行人租赁房屋存在划拨用地，职工以成本价购买该住房的，产权归个人所有，出租人拥有该房屋的产权超过 5 年，有权出租该房屋；另外说明发行人对该租赁房屋具有较高的可替代性，不存在重大依赖；（参考案例 2）
3、针对该情形，可从以下几个方面论述不会对发行人生产经营产生重大不利影响（参考案例 3）：
①说明土地实际用途与证载用途一致；
②土地管理部门出具相关事项的说明函；
③《租赁合同》中约定双方权利义务的分配；
④说明《暂行条例》规定的处罚并非针对承租方；
⑤说明该处土地及建筑面积占比较低；
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